Gerichtsvollzieher

Erscheinungsdatum: 13.03.2013 / Stand: 20.08.2015

Herausgeber

Grundrechtepartei

Rechtsfrage

Ist die Privatisierung des Vollstreckungsorgans des Gerichtsvollziehers im Zwangsvollstreckungsverfahren mit den tragenden Verfassungsgrundsätzen des Bonner Grundgesetzes vereinbar?

Tenor

Nach der verfassungswidrigen Neuregelung wird dem privatisierten Gerichtsvollzieher als selbständigem Freiberufler von einem Vollstreckungsorgan eine Zwangsvollstreckung zugewiesen. Es handelt sich also um eine typische Ersatzvornahme. Die Zwangsvollstreckung unter Anwendung oder Androhung unmittelbaren Zwangs ist auf selbständige Freiberufler gemäß Art. 33 Abs. 4 GG i.V.m. Art. 1 GG und Art. 20 Abs. 2 und 3 GG im Wege der Ersatzvornahme jedoch nicht übertragbar und damit verfassungswidrig.

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Expertise

Der Gerichtsvollzieher war bis zum 31.07.2012 Beamter der Justiz mit der Aufgabe, Urteile und andere Vollstreckungstitel zwangsweise zu vollstrecken sowie (auch außerhalb eines konkreten Gerichtsverfahrens) Schriftstücke zuzustellen. Er unterstand in seiner Funktion als Landesbeamter dienstrechtlich seinen jeweiligen Dienstvorgesetzten nach dem Beamtenrecht, als Kostenbeamter dienstrechtlich Beamten der Landeskasse im Wege von regelmäßigen Überprüfungen und als eigenständiges Vollstreckungsorgan formellrechtlich dem Vollstreckungsgericht, das über gegen seine Vollstreckungshandlungen eingelegte Rechtsmittel bzw. Rechtsbehelfe entscheidet. Seit dem 01.08.2012 ist der Gerichtsvollzieher freiberuflich tätig (Beleihungssystem).

Da der Gerichtsvollzieher bei der Vollstreckung von Urteilen und anderen Vollstreckungstiteln hoheitlich tätig wurde, bedurfte es dafür einer grundgesetzlichen Ermächtigung. Die einschlägige Vorschrift in Artikel 33 Abs. 4 GG lautet seit dem Inkrafttreten des Bonner Grundgesetzes:

Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

Als Träger hoheitlicher Befugnisse gemäß Art. 33 Abs. 4 GG war er gemäß Art. 20 Abs. 2 GG als besonderes Organ der vollziehenden Gewalt gemäß Art. 1 Abs. 3 GG unverbrüchlich an die unverletzlichen Grundrechte als unmittelbar geltendes Recht und gemäß Art. 20 Abs. 3 GG an Gesetz und Recht gebunden.

Als Angehöriger der staatlichen Gewalt hatte er in jedem Einzelfall die wichtigste Wertentscheidung des Bonner Grundgesetzes gemäß Art. 1 Abs. 1 Satz 1 GG mit der Verpflichtung für die gesamte staatliche Gewalt gemäß Satz 2 zu beachten. Die Vorschrift lautet:

Die Würde des Menschen ist unantastbar. Sie zu achten und zu schützen ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt.

Die Dienst- und Geschäftsverhältnisse der beamteten Gerichtsvollzieher waren seit dem Inkrafttreten des Rechtsvereinheitlichungsgesetzes am 12.09.1950 im § 154 GVG geregelt. Die Vorschrift lautet:

Die Dienst- und Geschäftsverhältnisse der mit den Zustellungen, Ladungen und Vollstreckungen zu betrauenden Beamten (Gerichtsvollzieher) werden bei dem Bundesgerichtshof durch den Bundesminister der Justiz, bei den Landesgerichten durch die Landesjustizverwaltung bestimmt.

Eine weitere einfachgesetzliche Regelung betreffend die Zuständigkeit von Gerichtsvollziehern befindet sich in § 753 ZPO. Die Vorschrift lautet:

(1) Die Zwangsvollstreckung wird, soweit sie nicht den Gerichten zugewiesen ist, durch Gerichtsvollzieher durchgeführt, die sie im Auftrag des Gläubigers zu bewirken haben.
(2) Der Gläubiger kann wegen Erteilung des Auftrags zur Zwangsvollstreckung die Mitwirkung der Geschäftsstelle in Anspruch nehmen. Der von der Geschäftsstelle beauftragte Gerichtsvollzieher gilt als von dem Gläubiger beauftragt.

Unterhalb der Gesetzesebene sind die Gerichtsvollzieherordnung und die Geschäftsanweisung für Gerichtsvollzieher geregelt.

Bedeutsam für die obige Fragestellung sind die bis zum 31.07.2012 geltenden Vorschriften der §§ 1 und 2 Gerichtsvollzieherordnung gewesen, die da lauteten:

§ 1 Gerichtsvollzieherordnung Rechtsstellung des Gerichtsvollziehers
Der Gerichtsvollzieher ist Beamter im Sinne des Beamtenrechts.
§ 2 Gerichtsvollzieherordnung Dienstbehörde
1. Dienstbehörde des Gerichtsvollziehers ist das Amtsgericht, bei dem er beschäftigt ist. 2. Unmittelbarer Dienstvorgesetzter des Gerichtsvollziehers ist der aufsichtführende Richter des Amtsgerichts.

Die einschlägige Neuregelung befindet sich ausschließlich in § 2 Gerichtsvollzieherordnung, da § 1 Gerichtsvollzieherordnung ersatzlos aufgehoben worden ist. Der § 2 Gerichtsvollzieherordnung lautet seit dem 01.08.2012 wie folgt:

§ 2 Dienstaufsicht
Bei der ihm zugewiesenen Zwangsvollstreckung handelt der Gerichtsvollzieher selbstständig. Er unterliegt hierbei zwar der Aufsicht, aber nicht der unmittelbaren Leitung des Gerichts. Unmittelbarer Dienstvorgesetzter des Gerichtsvollziehers ist der aufsichtführende Richter des Amtsgerichts.
Die Neuregelung ist mit der Regelung in Art. 33 Abs. 4 GG, die einen tragenden Verfassungsgrundsatz enthält, nicht vereinbar.

Die Unvereinbarkeit der Neuregelung der Gerichtsvollzieherordnung mit der Vorschrift des Art. 33 Abs. 4 GG hat der Bundesrat erkennbar erkannt, denn die Drucksache 17/1210 vom 24.03.2010 aus der 17. Wahlperiode enthält den Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Grundgesetzes mit dem Ziel, einen Artikel 98a einzuführen, der da lauten soll:

Artikel 98a
Die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen und die Ausübung sonstiger Befugnisse der Gerichtsvollzieher können durch Gesetz, die die staatliche Verantwortung für die ordnungsgemäße Erfüllung der Aufgaben sicherzustellen hat, auf Personen, die nicht Angehörige des öffentlichen Dienstes im Sinne von Art. 33 Abs. 4 sind, übertragen werden. Artikel 92 bleibt unberührt.

Solange keine neue grundgesetzliche Ermächtigungsgrundlage für die Vollstreckungshandlungen der Gerichtsvollzieher im Bonner Grundgesetz an Stelle der Vorschrift von Art. 33 Abs. 4 GG geschaffen wird, fehlt den nicht mehr in einem öffentlich – rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehenden Gerichtsvollziehern seit dem 01.08.2012 die Legitimation, mit Gewalt hoheitliche Vollstreckungsakte zu vollziehen.

Das hat zur Folge, dass die freiberuflichen Gerichtsvollzieher zurzeit nicht mit hoheitlichen Aufgaben betraut werden dürfen und auch nicht im Wege der Amtshilfe andere Behörden, die zur Ausübung hoheitlicher Befugnisse einschließlich der Anwendung unmittelbaren Zwangs befugt sind, zur Unterstützung heranziehen können sowie diese Behörden im Gegenzug auch keine Amtshilfe gewähren dürfen.

Im Übrigen würde die im Entwurf vorliegende Grundgesetzänderung in Gestalt eines Artikel 98a als Legitimation für die Übertragung von mit Gewalt zu vollziehenden hoheitlichen Vollstreckungsakten nicht ausreichen.

Nach der Entstehungsgeschichte und der Fassung der Vorschrift des Art. 33 Abs. 4 GG, der in engem Zusammenhang mit der Vorschrift des Absatzes 5 steht, ist in der Fassung »Angehörige des öffentlichen Dienstes« nicht die Gesamtheit der im öffentlichen Dienst Tätigen gemeint, also nicht auch der Arbeiter und Angestellten. Vielmehr lassen diese beiden Absätze erkennen, dass die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse als ständige Aufgabe »in der Regel« nur Berufsbeamten obliegen soll.

Die Ausnahme der Worte »in der Regel« ermöglicht die ausnahmsweise Ausübung hoheitlicher Befugnisse durch andere als Berufsbeamte, z.B. durch Ehrenbeamte u.ä., aber auf keinen Fall durch selbständige Freiberufler wie einem nicht mehr beamteten selbständigen Gerichtsvollzieher, wie es in § 2 Satz 1 Gerichtsvollzieherordnung seit dem 01.08.2012 geregelt ist, denn die Regelung im Art. 33 Abs. 4 GG stellt im wesentlichen auf das Amt, auf die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ab und nicht auf die Person.

Das Abstellen auf die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse in Ausübung staatlicher Gewalt unter Anwendung unmittelbaren Zwangs auf Berufsbeamte ist aufgrund der im Bonner Grundgesetz verankerten tragenden Verfassungsgrundsätze auch zwingend geboten, da nur so gewährleistet werden kann, dass in allen Fällen, in denen die Vollstreckung in Ausübung staatlicher Gewalt unter Anwendung unmittelbaren Zwangs stattfindet, der Amtsträger an die unverletzlichen Grundrechte der Betroffenen als unmittelbar geltendes Recht gemäß Art. 1 Abs. 3 GG unverbrüchlich gebunden ist.

Die Aufgabe des Staates, das Recht zu wahren, umfasst zwar die Pflicht, rechtmäßig titulierte Ansprüche notfalls mit Zwang durchzusetzen und dem Gläubiger zu seinem Recht zu verhelfen, aber im Rechtsstaat des Grundgesetzes bedarf der Einsatz von Zwang jedoch stets einer ausreichenden grundgesetzlichen Ermächtigungsgrundlage. Die Ausübung staatlicher Gewalt findet nämlich ihre unübersteigbare Grenze an den Grundrechten der Betroffenen. Diese sind nicht nur subjektive Abwehrrechte des einzelnen Bürgers gegen staatliche Maßnahmen, sondern zugleich objektive Grundentscheidungen der Verfassung, die für alle Bereiche des Rechts gelten (BVerfGE 21, 362 m.w.N.). Sie binden die gesamte Staatsgewalt und sind nach der ausdrücklichen Anordnung des Art. 1 Abs. 3 GG unmittelbar wirksames Recht und damit Gesetz im Sinne des § 12 EGZPO.

Hinzu kommt die Bindewirkung gemäß Art. 20 Abs. 3 GG an Gesetz und Recht.

Entscheidend für die Unzulässigkeit der Privatisierung des Gerichtsvollziehers als Vollstreckungsorgan ist die Vorschrift des Art. 20 Abs. 2 GG, der ebenso wie der Abs. 3 mit der Ewigkeitsgarantie gemäß Art. 79 Abs. 3 GG vor Eingriffen des verfassungsändernden Gesetzgebers geschützt ist. Art. 20 Abs. 2 GG lautet:

Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus. Sie wird vom Volke in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt.

Wenn der privatisierte Gerichtsvollzieher bei seinen Vollstreckungshandlungen zivilrechtlich handelt, steht ihm also die Befugnis zur Anwendung von Gewalt einschließlich des unmittelbaren Zwanges nicht zu.

Daran ändert auch nichts, wenn in § 2 Gerichtsvollzieherordnung geregelt ist, dass der privatisierte Gerichtsvollzieher der Aufsicht des Gerichts unterliegt und der aufsichtsführende Richter des Amtsgerichts sein unmittelbarer Dienstvorgesetzter ist. Er bleibt privatisierter Freiberufler, der nicht auf das staatliche Gewaltmonopol zurückgreifen kann.

Eine fatale Folge der Privatisierung der Gerichtsvollzieher besteht darin, dass an die Stelle des an Gesetz und Recht gebundenen alimentierten Beamten ein in Gewinnerzielungsabsicht handelnder Freiberufler tritt.

Eine weitere ebenso fatale Folge ist die Tatsache, dass die bisher gemäß Art. 34 GG zugunsten des Bürgers (sowohl des Schuldners als auch des Gläubigers) in Gestalt des Grundrechtsträgers geregelte Staatshaftung entfällt. Art. 34 GG lautet:

Verletzt jemand in Ausübung eines ihm anvertrauten öffentlichen Amtes die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht, so trifft die Verantwortlichkeit grundsätzlich den Staat oder die Körperschaft, in deren Dienst er steht. Bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit bleibt der Rückgriff vorbehalten. Für den Anspruch auf Schadensersatz und für den Rückgriff darf der ordentliche Rechtsweg nicht ausgeschlossen werden.

Schließlich unterläuft die Privatisierung des Gerichtsvollziehers das uneingeschränkte prozessuale Freiheitsgrundrecht gemäß Art. 19 Abs. 4 GG, wonach jeder Grundrechtsträger einen Folgenbeseitigungsanspruch zwecks Rückabwicklung wegen Grundrechteverletzung gegen den beamteten Gerichtsvollzieher hatte, der gemäß Art. 19 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz GG vor den ordentlichen Gerichten kostenfrei geltend gemacht werden konnte. Gegen den privatisierten Gerichtsvollzieher bleibt nur eine kostenträchtige Schadenersatzklage nach den zivilrechtlichen Vorschriften übrig.

Entgegen von inzwischen der Privatisierung des Gerichtsvollzieherwesens widersprechenden Behauptungen seitens einzelner Gerichte, einzelner Staatsanwaltschaften und dem betroffenen Personenkreis in Gestalt der sog. Gerichtsvollzieher selbst, ist das Gerichtsvollzieherwesen sehr wohl privatisiert worden. Das ergibt sich zweifelsfrei aus der Gerichtsvollzieherordnung vom 01.08.2012. Zwar hat der betreffende Gerichtvollzieher durch den Wegfall des § 1 Gerichtsvollzieherordnung seinen Beamtenstatus nicht verloren, da ihm dieser Besitzstand nur nach beamtenrechtlichen Regelungen entzogen werden kann, aber in § 2 Gerichtsvollzieherordnung ist jetzt neu geregelt, dass der Gerichtsvollzieher seit dem 01.08.2012 selbständig handelt. Noch deutlicher wird die Privatisierung des Gerichtsvollzieherwesens durch den Wegfall des § 10 Gerichtsvollzieherordnung (Diensteinkommen). Damit ist das Alimentationsprinzip des Beamtentums aufgehoben worden. Durch die Aufhebung des § 15 Gerichtsvollzieherordnung (Annahme von Vergütungen) ist die typische Strafvorschrift der Bestechung von Beamten ersatzlos weggefallen. Deutlicher konnte der einzelne Landesgesetzgeber nicht zum Ausdruck bringen, dass eine Privatisierung des Gerichtsvollzieherwesens stattgefunden hat. Und schließlich sind die für das Beamtenwesen typischen Zuständigkeitsregelungen in örtlicher und sachlicher Hinsicht durch den Wegfall der §§ 20 und 24 Gerichtsvollzieherordnung ebenfalls entfallen.

Im Ergebnis ist festzustellen, dass das Beleihungssystem für Gerichtsvollzieher im Zwangsvollstreckungsverfahren anders als das Beleihungssystem für Notare mit den tragenden Verfassungsgrundsätzen des Bonner Grundgesetzes unvereinbar ist, da der Gerichtsvollzieher anders als der Notar von Amts wegen befugt sein muss, die jeweilige Zwangsvollstreckung ggf. unter Anwendung unmittelbaren Zwangs durchführen zu können.

Nach der verfassungswidrigen Neuregelung wird dem privatisierten Gerichtsvollzieher als selbständigem Freiberufler von einem Vollstreckungsorgan wie z.B. einem Vollstreckungsgericht eine Zwangsvollstreckung zugewiesen. Die geschuldete Handlung soll dieser Freiberufler dann auf Kosten des verpflichteten Schuldners an Stelle des Vollstreckungsorgans vornehmen. Es handelt sich also um eine typische Ersatzvornahme. Notwendige Voraussetzung für eine Ersatzvornahme ist, dass die Handlung übertragbar ist. Die Zwangsvollstreckung unter Anwendung oder Androhung unmittelbaren Zwangs ist auf selbständige Freiberufler gemäß Art. 33 Abs. 4 GG i.V.m. Art. 1 GG und Art. 20 Abs. 2 und 3 GG im Wege der Ersatzvornahme jedoch nicht übertragbar und damit verfassungswidrig.

Der Hinweis im o. a. Entwurf des Art. 98a GG auf Art. 92 GG ist irreführend, da die Rechtsprechung gar nicht betroffen ist.

Der in der Drucksache 17/1210 vom 24.03.2010 aus der 17. Wahlperiode enthaltene Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Grundgesetzes mit dem Ziel, einen Artikel 98a einzuführen, ist in gleicher Weise untauglich, da die Regelung in Art. 33 Abs. 4 GG im Lichte der der Ewigkeitsgarantie gemäß Art. 79 Abs. 3 GG unterfallenen absoluten Regelungen in den Artikeln 1 und 20 Abs. 2 und 3 GG die im Entwurf vorgesehene Ausnahme nicht zulässt, also unzulässig ist.

Das Bundesverfassungsgericht hat sich bereits in seiner Entscheidung vom 27.04.1959 in BVerfGE 9, 268 – Bremer Personalvertretung – ähnlich wie folgt gemäß § 31 Abs. 1 Satz 1 BVerfGG bindend für alle Verfassungsorgane des Bundes und der Länder sowie alle Gerichte und Behörden festgelegt:

»… die dauernde Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse soll in der Regel Beamten und nicht Angestellten und Arbeitern des öffentlichen Dienstes übertragen werden. Soweit von dieser Regel abgewichen wird, ist die Tätigkeit des mit Hoheitsfunktionen betrauten Angestellten allerdings der des Beamten gleichzuachten. Es darf sich hier aber nach Art. 33 Abs. 4 GG nur um Ausnahmefälle handeln. Würde die ständige Ausübung hoheitlicher Befugnisse in größerem Umfang auf Nichtbeamte übertragen, so wäre dies mit dem Grundgesetz nicht vereinbar.«

Appendix I

Der Nachtrag ist erforderlich geworden, weil hier die Erkenntnis gewonnen worden ist, dass der privatisierte immer noch beamtete Gerichtsvollzieher kraft Gesetzes von allen Vollstreckungshandlungen ausgeschlossen ist, weil er durch den Anspruch auf direkte Vergütung seiner Tätigkeit am Erfolg der jeweiligen Vollstreckungshandlung Beteiligter im Sinne z.B. in Niedersachsen aufgrund der Vorschrift des § 53 Niedersächsischen Beamtengesetzes in entsprechender Anwendung der Vorschriften des § 20 Abs. 1 Satz 1 Ziff. 1 und Satz 2 VwVfG ist. Herkömmlich ist der Gerichtsvollzieher, der vor der verfassungswidrigen Privatisierung des Gerichtsvollzieherwesens beauftragt worden ist, gemäß § 155 GVG von der Ausübung seines Amtes ausgeschlossen gewesen:

I. in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten:

1. wenn er selbst Partei oder gesetzlicher Vertreter einer Partei ist oder zu einer Partei in dem Verhältnis eines Mitberechtigten, Mitverpflichteten oder Schadensersatzpflichtigen steht;

2. wenn sein Ehegatte oder Lebenspartner Partei ist, auch wenn die Ehe oder Lebenspartnerschaft nicht mehr besteht;

3. wenn eine Person Partei ist, mit der er in gerader Linie verwandt oder verschwägert, in der Seitenlinie bis zum dritten Grad verwandt oder bis zum zweiten Grad verschwägert ist oder war;

II. in Strafsachen:

1. wenn er selbst durch die Straftat verletzt ist;

2. wenn er der Ehegatte oder Lebenspartner des Beschuldigten oder Verletzten ist oder gewesen ist;

3. wenn er mit dem Beschuldigten oder Verletzten in dem unter Nummer I. 3. bezeichneten Verwandtschafts- oder Schwägerschaftsverhältnis steht oder stand.

Diese herkömmliche Vorschrift gemäß § 155 GVG greift seit dem 01.08.2012 nicht mehr, da die in § 154 GVG genannten Geschäftsverhältnisse nicht mehr öffentlich-rechtlicher, sondern privatrechtlicher Natur sind. Das hat zur Folge, dass für die Geschäftsverhältnisse der Gerichtsvollzieher die Vorschrift des § 155 GVG nicht mehr einschlägig ist, also ihre Gültigkeit verloren hat. Allerdings gelten für den immer noch beamteten Gerichtsvollzieher die Vorschriften des Art. 33 Abs. 4 GG i.V.m. den einschlägigen Vorschriften des BeamtStG sowie der jeweiligen landesrechtlichen Beamtengesetze.

Für den niedersächsischen Gerichtsvollzieher gilt jetzt die Ausschlussvorschrift des § 53 nds. Beamtengesetz in entsprechender Anwendung der Vorschriften des § 20 Abs. 1 Satz 1 Ziff. 1 und Satz 2 VwVfG. Die Vorschriften lauten:

§ 53 NBG -Ausschluss von der Amtsausübung –

Die §§ 20 und 21 VwVfG gelten entsprechend für dienstliche Tätigkeiten außerhalb eines Verwaltungsverfahrens.

§ 20 VwVfG

(1) In einem Verwaltungsverfahren darf für eine Behörde nicht tätig werden,

1. wer selbst Beteiligter ist;

Dem Beteiligten steht gleich, wer durch die Tätigkeit oder durch die Entscheidung einen unmittelbaren Vorteil oder Nachteil erlangen kann.

Zum Status eines beamteten Gerichtsvollziehers im privatisierten Gerichtsvollzieherwesen hat sich das Bayerische Oberlandesgericht in seiner Pressemitteilung zum Beschluss vom 05.02.2013 in 9 VA 17/12 wie folgt geäußert:

»Diese Regelung enthalte eine abschließende Aufzählung der Personen und staatlichen Institutionen, bei denen dies möglich ist. Die Auffassung des Antragstellers, er sei als Beamter und Angehöriger des Amtsgerichts Bestandteil einer Behörde bzw. eines Gerichts im Sinne der genannten Vorschrift, treffe nicht zu.

Der Begriff ›Gericht‹ in § 133 Abs. 2 Satz 2 GBO sei, so der Senat, im funktionellen Sinne zu verstehen. Nur den sachlich unabhängigen Justizorganen, die im Rahmen einer ihnen vom Gesetz zugewiesenen Befugnis tätig werden, könne die Genehmigung zum uneingeschränkten Grundbuchabrufverfahren erteilt werden. Die sachliche Unabhängigkeit des Gerichtsvollziehers bei seiner Tätigkeit sei nicht gegeben. Er handle zwar selbständig und eigenverantwortlich, aber nicht sachlich unabhängig und unterstehe der Dienstaufsicht des Amtsgerichtspräsidenten bzw. Amtsgerichtsdirektors.

Ein Gerichtsvollzieher sei auch weder selbst eine ›Behörde‹ im Sinne der genannten Vorschrift, noch ›Teil einer Behörde‹. Gerichtsvollzieher seien auch in die Organisation der Amtsgerichte nicht wie andere Beamte eingebunden. Abgesehen von den Ihnen eingeräumten besonderen Befugnissen, wie z.B. zum zwangsweisen Eingriff in Grundrechte, würden Gerichtsvollzieher nach außen nicht als Beamte oder Angehörige eines Amtsgerichts in Erscheinung treten. Die Stellung eines Gerichtsvollziehers unterscheide sich auch deutlich von der eines Vollstreckungsbeamten des Finanzamts.«

Der immer noch beamtete Gerichtsvollzieher wird also nicht hoheitlich als Teil einer Behörde öffentlich – rechtlich tätig, sondern privatrechtlich mit den ihm eingeräumten besonderen Befugnissen. Somit ist für den nds. Gerichtsvollzieher die Vorschrift des § 53 NBG in entsprechender Anwendung der Vorschriften des § § 20 Abs. 1 Satz 1 Ziff. 1 und Satz 2 VwVfG einschlägig.

Als immer noch beamteter und auf das Bonner Grundgesetz und die jeweilige Landesverfassung vereidigter Gerichtsvollzieher hat ein solcher gemäß § 33 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG seine Aufgaben unparteiisch und gerecht zu erfüllen und sein Amt zum Wohl der Allgemeinheit zu führen. Da der Gerichtsvollzieher seit dem 01.08.2012 wirtschaftlich durch die unmittelbare Vergütung und Entschädigung für seine Auslagen an der jeweiligen Vollstreckungshandlung beteiligt ist, führt das dazu, dass die dringende Gefahr besteht, dass er als Beteiligter i.S.d. Vorschriften der §§ 53 NBG und 20 Abs. 1 Satz 1 Ziff. 1 und Satz 2 VwVfG seine Aufgaben entgegen § 34 BeamtStG nicht mehr uneigennützig wahrnimmt und gemäß § 36 BeamtStG seine dienstlichen Handlungen nicht mehr rechtmäßig ausübt.

Durch die Privatisierung des Gerichtsvollzieherwesens werden die für die vollziehende Gewalt grundsätzlich unverbrüchlich geltenden Rechtsbefehle gemäß Art. 20 Abs. 3 GG sowie Art. 1 Abs. 3 GG durch diese verfassungswidrige Ausnahmeregelung in Gestalt der verfassungswidrigen Verfassungsdurchbrechung außer Geltung gesetzt.

Fraglich ist, ob der nach dem 01.08.2012 weiterhin beamtete Gerichtsvollzieher als Teil der vollziehenden Gewalt an die unverbrüchlichen Vorschriften der Art. 1 Abs. 3 GG und Art. 20 Abs. 3 GG gebunden ist.

Gemäß Art. 1 Abs. 3 GG binden die unverletzlichen Grundrechte die vollziehende Gewalt als unmittelbar geltendes Recht. Da der weiterhin beamtete Gerichtsvollzieher weiterhin Teil der vollziehenden Gewalt geblieben ist, somit das durch seine Ernennung und seine Eidesleistung zustande gekommene Dienst- und Treueverhältnis gemäß Art. 33 Abs. 4 GG nicht aufgehoben ist, binden die unverletzlichen Grundrechte ihn weiterhin als unmittelbar geltendes Recht. (So auch der ehemalige Präsident des BverfG Hans -Jürgen Papier und Christoph Krönke in »Grundkurs öffentliches Recht 2«, Rdnr. 111 – 116 in C.F. Müller, 2012, ISBN 978-3-8114-9479-4 und das BverfG in seiner Entscheidung vom 22. Februar 2011 in BVerfGE 128, 226 – Fraport).

Gemäß Art. 20 Abs. 3 GG ist die vollziehende Gewalt unverbrüchlich verpflichtet, ausschließlich nach Gesetz und Recht zu handeln. Da der weiterhin beamtete Gerichtsvollzieher weiterhin Teil der vollziehenden Gewalt geblieben ist, somit das durch seine Ernennung und seine Eidesleistung zustande gekommene Dienst- und Treueverhältnis gemäß Art. 33 Abs. 4 GG nicht aufgehoben ist, hat er sein Handeln ausschließlich nach Gesetz und Recht auszurichten und nicht verbunden mit eigenen Interessen als Beteiligter.

Durch die unmittelbare wirtschaftliche Beteiligung am Erfolg der jeweiligen Vollstreckungshandlung ist der weiterhin beamtete Gerichtsvollzieher nämlich Beteiligter i.S.d. Vorschrift des § 20 Abs. 1 Satz 1 Ziff. 1 und Satz 2 VwVfG und somit z.B. in Niedersachsen nach der Vorschrift des § 53 NBG kraft Gesetzes von der Ausübung der ihm als Gerichtsvollzieher übertragenen Aufgaben ausgeschlossen. Die Vorschriften des § 20 Abs. 1 Satz 1 Ziff. 1 und Satz 2 VwVfG lauten:

(1) In einem Verwaltungsverfahren darf für eine Behörde nicht tätig werden,

1.wer selbst Beteiligter ist;

Dem Beteiligten steht gleich, wer durch die Tätigkeit oder durch die Entscheidung einen unmittelbaren Vorteil oder Nachteil erlangen kann.

Zum Begriff des »Vorteils« hat das VG Münster in seiner Entscheidung vom 29.01.2010 im Verfahren 1 K 1807/08 sich wie folgt geäußert:

»Als Vorteil ist dabei jede Vergünstigung oder Verbesserung der rechtlichen, wirtschaftlichen, sozialen oder sonstigen Lage der betroffenen Person anzusehen. Demgegenüber versteht sich jede Schlechterstellung diesbezüglicher Lagen als Nachteil.«

In derselben Entscheidung heißt es weiter:

»Unmittelbar ist der Vorteil oder Nachteil, wenn die Entscheidung eine natürliche oder juristische Person direkt berührt.«

Auch der weiter geforderte Kausalzusammenhang zwischen der Tätigkeit und dem Vorteil ist ebenfalls gegeben, so dass ein Gerichtsvollzieher seit der Privatisierung des Gerichtsvollzieherwesens in keinem Fall mehr tätig werden darf.

Wird ein auf das Bonner Grundgesetz und das jeweilige Landesbeamtengesetz vereidigter beamteter Gerichtsvollzieher seit der Privatisierung des Gerichtsvollzieherwesens nach dem 01.08.2012 trotzdem gegenüber dem einzelnen Grundrechtsträger tätig, macht er sich in vielfältiger Weise strafbar, z.B. wegen Falschbeurkundung im Amt gemäß 348 StGB bei Aufnahme des Grundrechtsträgers in das sog. Schuldnerverzeichnis, im Fall der Vorladung zum Zwecke der Abgabe der eidesstaatlichen Versicherung und ggf. anschließender in Beugehaftnahme wegen Aussageerpressung gemäß § 343 Abs. 1 Ziff. 1 StGB, im Fall der Gewaltanwendung oder Drohung mit einem empfindlichen Übel wegen gewerbsmäßiger Erpressung gemäß § 253 Abs. 4 StGB sowie räuberischer Erpressung gemäß § 255 StGB.

Derartige Straftaten stellen gleichzeitig Grundrechteverletzungen dar. »Die Grundrechte sind in erster Linie Abwehrrechte des Bürgers gegen den Staat und seine Institutionen« (so BverfGE 7, 138ff. vom 15. Januar 1958).

Gegen derartige strafbare Handlungen hat der betroffene Grundrechtsträger jederzeit das Notwehrrecht gemäß §§ 32 und 34 StGB. Bei der Ausübung des Notwehrrechts seitens des Grundrechtsträgers gegen den seit dem 01.08.2012 privatisierten und weiterhin beamteten Gerichtsvollzieher und dessen eventuellen Amtshelfer (z.B. Polizei oder Zoll) sind im Lichte des Art. 20 Abs. 3 GG sowie Art. 1 Abs. 3 GG i.V.m. mit dem jeweils geleisteten Diensteid weder der Gerichtsvollzieher noch dessen eventuelle Amtshelfer befugt, sich auf den Straftatbestand des § 113 Abs. 1 und 2 StGB zu berufen, geschweige denn der Notwehrhandlung des Grundrechteträgers gewaltsam hoheitlich entgegenzutreten, da der Abs. 3 des § 113 StGB folgende Regelungen enthält:

»Die Tat ist nicht nach dieser Vorschrift strafbar, wenn die Diensthandlung nicht rechtmäßig ist. Dies gilt auch dann, wenn der Täter irrig annimmt, die Diensthandlung sei rechtmäßig.«

Die Diensthandlung des immer noch beamteten Gerichtsvollziehers im seit dem 01.08.2012 privatisierten Gerichtsvollzieherwesen ist seitdem immer nicht rechtmäßig, weil er nicht mehr öffentlich – rechtlich tätig wird, sondern privatrechtlich mit der Folge, dass er nur im Einverständnis mit dem Schuldner bzw. Adressaten im Vollstreckungsauftrag für den Gläubiger wie z.B. ein privatrechtlich tätiges Inkassounternehmen tätig werden darf. Die Ausübung jeglichen Zwanges ist ihm als privatisierter Gerichtsvollzieher untersagt. Es ist ihm sogar verwehrt, die gesetzlich geregelten Ausnahmefälle wie Notwehr (§ 32 StGB), Nothilfe (§ 32 StGB), Selbsthilfe (§ 229 BGB), Notstand (§ 34 StGB) und vorläufige Festnahme gemäß § 127 Abs. 1 StPO in Anspruch zu nehmen.

Durch die gesetz- bzw. verordnungsgeberischen Änderungen im bundesdeutschen Gerichtsvollzieherwesen (§§ 753 ff und 802a ff ZPO und die Änderungen in den Gerichtsvollzieherordnung der Länder), die als verfassungswidrige Verfassungsdurchbrechung anzusehen sind, ist das Gerichtsvollzieherwesen de facto inaktiviert worden. In diesem Zusammenhang ist der Beschluss des BVerfG vom 25.02.1987 in 1 BvR 1086/85 von Bedeutung, der da im Kern lautet:

»Da es der Rechtsstaat – abgesehen von gesetzlich geregelten Ausnahmefällen (Notwehr, Nothilfe, Selbsthilfe, Notstand und vorläufige Festnahme) – dem Bürger verwehrt, sein wirkliches oder vermeintliches Recht sowohl gegenüber staatlichen Organen als auch gegenüber dem Mitbürger mit Gewalt durchzusetzen, muss der Einzelne sein Recht vor staatlichen Gerichten suchen und es mit Hilfe der Staatsgewalt vollstrecken (vgl. Merten, Rechtsstaat und Gewaltmonopol, 1975, S. 56 f.). Aus dem Verbot der Privatgewalt und der Verstaatlichung der Rechtsdurchsetzung folgt umgekehrt die Pflicht des Staates, für die Sicherheit seiner Bürger zu sorgen und die Beachtung ihrer Rechte sicherzustellen (Merten, a.a.O., S. 61).«

Bezogen auf die bereits seit dem 01.08.2012 durchgeführten Vollstreckungshandlungen der immer noch beamteten Gerichtsvollzieher ist also festzustellen, dass diese nichtig sind und jeder Grundrechtsträger gemäß Art. 19 Abs. 4 GG den absoluten Folgenbeseitigungsanspruch zwecks Rückabwicklung wegen Grundrechteverletzung hat.

Rechtsvergleichende Hinweise

1. Expertise zur Rechtsfrage: »Wurden die Wahlen zu den Bundestagen der Bundesrepublik Deutschland seit dem 14. August 1949 in Übereinstimmung mit den verfassungsrechtlichen Vorschriften der Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG i.V.m. Art. 20 Abs. 2 GG und Art. 38 GG abgehalten?«
http://rechtsstaatsreport.de/wahlgesetze

2. Expertise zur Rechtsfrage: »Hat bereits die teilweise Missachtung der absolut geregelten Zitiergebote gemäß Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG und / oder Art. 80 Abs. 1 Satz 3 GG die Unwirksamkeit des betreffenden Gesetzes und / oder der Verordnung ex tunc zur Folge?«
http://rechtsstaatsreport.de/zitiergebot/

3. Expertise zur Rechtsfrage: »Ist der bei Grundrechtsverletzungen vom Bonner Grundgesetz unverbrüchlich garantierte Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten gemäß Art. 19 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz GG gangbar oder fehlt seine Ausgestaltung in der Form von Organisations- und Ausführungsbestimmungen durch den einfachen Gesetzgeber?«
http://rechtsstaatsreport.de/rechtsweggarantie

4. Expertise zur Rechtsfrage: »Gilt das Verursacherprinzip im Kostenrecht in Verfahren wegen Folgenbeseitigung zwecks Rückabwicklung infolge von Grundrechteverletzung uneingeschränkt oder können Billigkeitserwägungen herangezogen werden?«
http://rechtsstaatsreport.de/kostenrecht-bei-grundrechtsverletzungen

5. Expertise zur Rechtsfrage: »Können im Geltungsbereich des Bonner Grundgesetzes nichtige und / oder Nicht – Entscheidungen in Rechtskraft erwachsen, so dass sie schließlich auch gewaltsam vollstreckt werden dürfen oder bleibt in solchen Fällen der Rechtskraftvermerk wirkungslos?«
http://rechtsstaatsreport.de/nicht-urteile/

6. Expertise zur Rechtsfrage: »Ist das Rechtsinstitut des öffentlich-rechtlichen allgemeinen Folgenbeseitigungsanspruches Bestandteil des bundesdeutschen Rechtssystems? «
http://rechtsstaatsreport.de/folgenbeseitigungsanspruch/

7. Expertise zur Rechtsfrage: »Sind Verfassungsdurchbrechungen seit dem Inkrafttreten des Bonner Grundgesetzes zulässig oder unzulässig? «
http://rechtsstaatsreport.de/verfassungsdurchbrechungen/

8. Expertise zur Rechtsfrage: »Kann die bundesdeutsche öffentliche Gewalt sich bei Geltendmachung von Rückabwicklungsansprüchen nach Grundrechteverletzungen auf die Einrede der Verjährung berufen?«
http://rechtsstaatsreport.de/verjaehrung-bei-grundrechteverletzungen/

9. Expertise zur Rechtsfrage: »Haben der Gesetzgeber, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung das Recht, ihre nichtigen (verfassungswidrigen) Gesetze, Verwaltungsakte und Gerichtsentscheidungen wegen Grundrechteverletzungen für wirksam zu erklären oder die Pflicht, bereits von Amts wegen, auf jeden Fall auf Antrag die nichtigen (verfassungswidrigen) Gesetze, Verwaltungsakte und Gerichtsentscheidungen deklaratorisch aufzuheben, auf jegliche Rechtsmittel zu verzichten und die eingetretenen Folgen im Wege der Rückabwicklung wegen Grundrechteverletzung unverzüglich zu beseitigen?«
http://rechtsstaatsreport.de/rechtsmittelverbot/


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  1. Heiner Philip

    Recht steht über Allem- oder unter den Rädern

    Im GEZ/Beitragsservice-Verfahren haben wir alle miesen Erfahrungen gemacht, die das NEUE deutsche Rechts-System so bereithält: Nichtbearbeitung der Akten; rechtswidrige Vollstreckung mit inexistenten Gläubigern; Androhung von Haftstrafen ohne Grund, Eintragung ins Schuldnerregister ohne Schulden; Forderungen ohne Bescheide; usw usw. Nun sind wir bei den Erinnerungen und Beschwerden wegen Untätigkeit. So wie es bisher lief, wird es wieder eine Haftandrohung oder sogar Verhaftung geben – das stört weder das Vollstreckungsgericht noch den Ober-GV. Hauptsache er verdient! Als Normalo Bürger kann man solche Sachen gar nicht mit Anwalt machen, weil die Anwaltskosten mindestens bei 5.000 €uro liegen – so wie die Beteiligten das alles rausziehen und immer wieder neu formulieren.

  2. Grundrechtefreund

    Die Plattform Juris hält seit 2010 den folgenden Aufsatz des Prof. Dr. Dr. h.c. Hans Friedhelm Gaul öffentlich vor:

    „Vor dem Hintergrund der am 24.03.2010 auf Vorlage des Bundesrates durch die Bundesregierung in den Deutschen Bundestag eingebrachten Gesetzesinitiative zur Privatisierung des Gerichtsvollzieherwesens setzt sich der Verfasser im Rahmen seines Beitrages ausführlich mit der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit der geplanten Aufgabenübertragung auf private Beliehene auseinander. Er zeigt zunächst, dass der Gesetzentwurf bereit in der vorherigen Legislaturperiode in das Gesetzgebungsverfahren eingebracht worden sei, jedoch nicht mehr umgesetzt werden konnte. Mit dem Entwurf werde eine entsprechende Grundgesetzänderung notwendig, da verfassungsrechtlich die Ausübung hoheitlicher Gewalt den Angehörigen des Berufsbeamtentums vorbehalten sei. Nach einer kurzen Darstellung des wesentlichen Inhalts des Gesetzesvorschlags, zeigt der Autor, dass das Gerichtsvollzieherwesen an sich reformbedürftig sei. Dieser Reformbedarf beruhe in erster Linie darauf, dass das gesamte Gerichtsvollziehersystem lediglich aus Verwaltungsvorschriften bestehe. Da die Tätigkeit eines Gerichtsvollziehers die Ausübung hoheitlicher Gewalt darstelle, unterliege sie insoweit dem Funktionsvorbehalt in Art. 33 Abs. 4 GG. Eine Ausnahme hiervon bedürfe einer Verfassungsänderung, die an den Schranken des Art. 79 Abs. 3 GG gemessen werden müsse. Nach Ansicht des Autors genüge die vorgesehene Regelung, wonach Vollstreckungsaufgaben als Ausnahme von Art. 33 Abs. 4 GG auf nicht im Dienst des Staates stehende Private übertragen werden können, nicht den von Art. 79 Abs. 3 GG vorgegebenen Schranken für eine Verfassungsänderung. Darüber hinaus sprechen nach Meinung des Verfassers auch rechtspolitische Bedenken gegen das Gesetzesvorhaben. Zum einen zeige ein Blick in das europäische Ausland, dass das deutsche System der Aufgabenteilung zwischen Vollstreckungsgericht und Gerichtsvollzieher immer mehr Nachahmer finde. Darüber hinaus gefährde der geplante Wettbewerb zwischen Gerichtsvollziehern sowohl den Schutz der Gläubiger als auch der Schuldner.“

    Der 2010 bereits 83-jährige Rechtsprofessor Dr. Dr. h.c. Hans Friedhelm Gaul skizziert hier mit wenigen Sätzen die grundgesetzliche Unmöglichkeit, das Gerichtsvollzieherwesen in der Bundesrepublik Deutschland zu privatisieren ohne die tragenden Verfassungsgrundsätze verfassungswidrig zu brechen.

    Ich bin hocherfreut, wie sich Aufsatz und Expertise in ihrer konsequenten Aussage gleichen.

  3. Helmut Samjeske

    Der Staat als Unternehmen

    Staat = Gemeinschaft (Gruppe, Bevölkerung), die ihre Aufgaben innerhalb eines bestimmten Gebietes unter Maßgeblichkeit einer Verfassung regelt. Der Staat ist nicht Unternehmen, hat folglich alles zu unterlassen, um am „allgemeinen wirtschaftlichem Verkehr teilzunehmen“. Staat verwaltet, gibt zunächst Sicherheit / Schutz, bildet aus und schafft eine Infrastruktur, so damit das Volk in freier Selbstbestimmung in den Regeln der ranghöchsten Rechtsordnung, in der BRD das Bonner GG vom 23.05.1949, verfahren kann. Diese Aufgabe des Staates muß finanziert werden. Das muß die Gemeinschaft leisten. Regulär durch Steuern, Abgaben, Gebühren, Beiträge. Aber hier fängt es schon an, kritisch zu werden. Die Einnahmen des Staates sind „Steuern“. Die kann er auf seine Bevölkerung umlegen, die kann er, da er ja das Finanzmonopol hat, also das Monopol „Geld zu schaffen“, auch über dieses Monopol organisieren. Staat, im Lichte des GG könnte und dürfte sich die erforderlichen Mittel „selber drucken“. Die Dienst- und Treuepflicht der mit der Aufgabe hoheitlicher Aufgaben betrauten Menschen, „Beamte, Richter und sonstiger öffentlicher Dienst“, verbietet in deren „Treuhänderstellung“ für die Bevölkerung Kredite aufzunehmen. Wenn für die Finanzierung von Investitionen die finanziellen Mittel nicht reichen, muß dies der Bevölkerung mitgeteilt werden und diese muß beraten, eine Lösung beschließen, die sodann ausgeführt wird. Geschieht aber nicht. Die BRD ist verschuldet „wie ein Major“. Verfassungswidrig – bloß, wer die Verfassung nicht kennt, der „fährt Auto ohne sehen zu können“. Nun hat man vor vielen Jahren, so in den 80-igern des vorigen Jahrtausends Unternehmensberater bemüht, die erklärten, „wir machen den Staat „schlank“ und bringen ihn ins verdienen. Genau das hat man auch vollzogen. Gerichte kosten – ohne Zahlung der Gerichtskosten keine Gerichtsverhandlung, Straßenanlieger zahlen „Beiträge“, ohne Beiträge keine Straßen, Krankenversicherung, etc. und nun Gerichtsvollzieher, im Kern Beamte, hallo, sorgt für Euch selber. Wenn ihr Eure Einnahmen selbst bestimmen könnt, dann werdet Ihr schon schon spuren, von der Gier getrieben. Einnahmen vor Gesetz und Recht. Wird auch so umgesetzt. Im Zweifel kommt der GV mit der Kavallerie, der „Schutzpolizei“, die zwar nur „rechtmäßig zustande gekommene Rechtsakte zum Vollzug bringen darf“, aber da läßt man sich verdummen. „Die Verfahrenshoheit hat der Gerichtsvollzieher“. Bloß, die kann er nicht haben, denn dieser ist ja nun „Unternehmer“, damit als „Vollzieher“ nicht „hoheitlich tätig – eher ein Mann des wilden Westens, „Geld her oder Leben“ – organisiert in einer Bande. Da nun die „Berater“ das Bonner GG nicht kennen und nicht beachten, denken die außerhalb des GG und hier pragmatisch wirtschaftlich. Aber der Gerichtsvollzieher ist zu alimentieren, er benutzt das Machtmonopol und soll neutral als Amtswalter handeln. Diese Neutralität wird durch das „wirtschaftliche anfüttern“ untergraben. Das ist so, als wenn der Schiedsrichter von einer der zu schiedsrichtenden Parteien bezahlt wird + Bonus im Falle des Sieges. – Übrigens, die Bevölkerung bekommt diejenige Re – Gier – ung, die diese verdient. Kennt die Bevölkerung die Verfassung nicht, dann werden die Sachwalter diese auch nicht kennen wollen. Das ist nämlich der Ausfluß von Macht, die sich gerne mit Gier paart. Gewaltenteilung / – Trennung und Gewaltenkontrolle sind nicht umsonst zum Zwecke der Beschränkung von Macht erkannt worden. Was meinen Sie eigentlich, wie sich der Gerichtsvollzieher vorkommt, der im nächsten Schritt bewaffnet, selber die Haustür eintritt und nach verwertbarem Vermögen sucht. Dann wird es doch auch leichter, dem Delinquenten die Waffe an den Kopf zu halten und ihn mal zu fragen, wo er denn sein Geld versteckt hat. Tja, der Deutsche Michel muß endlich aufwachen und das GG studieren, aktiv in Gruppen, dann klappt auch der Verhältnis zu den Amtsträgern.

  4. Tomik80

    Eigentor

    Hat man sich nun ein Eigentor gesetzt,
    Oder war man der Meinung es vor zu diktieren zu können.

  5. Silvia Figel

    Danke für diese wertvollen Ausführungen.
    Es wird sich lediglich auf die GVO bezogen, weshalb nicht auch auf die GVGA (Gerichtsvollzieher-Geschäftsanweisung)?
    Hier wird doch ganz deutlich, dass der GV freiberuflich handelt.

    • Klaus Ziel

      Hallo Silvia,
      ich habe mir die GVGA jetzt vollständig durchgelesen, finde aber keine klare Aussage über die freiberufliche Tätigkeit des GV. Wo genau meinst Du, tritt dieser Fakt zu Tage?
      Ich finde zwar in der GVO die Aussage der „selbständigen“ Tätigkeit (… handelt selbständig …) aber das ist m.E. nur die Aussage, dass dieser seine Tätigkeit selbständig in Form, Zeit, etc. gestalten kann.
      Wäre super, wenn Du da noch was dazu beisteuern könntest.